監修弁護士 家永 勲弁護士法人ALG&Associates 執行役員

いわゆる36（サブロク）協定とは、労働基準法36条に基づいた、労使間の「時間外・休日労働に関する協定届」の略称です。
従業員に適法に残業をさせるためには、36協定を締結することが必要です。これを締結せずに残業させれば、会社に刑事罰が科されるおそれがあるだけでなく、未払い残業代を請求されたときに不利になる等のおそれがあります。

本コラムでは、36協定を締結しなければならない理由や締結の方法、協定の内容等について、労務問題を数多く扱う弁護士が解説いたします。

会社が36協定を締結しなければならない理由とは？

会社が36協定を締結しなければならないのは、従業員に適法に残業をさせるために必要だからです。

労働時間は、通常、一週間につき40時間、一日につき8時間までとされています（労基法32条）。しかし、現実として、期限や納期内に事業を遂行するにあたっては、従業員に残業をさせなければ間に合わないこともあるでしょう。

36協定を締結しないまま残業をさせてしまうと、労働基準法違反となり、労基署から是正勧告を受けてしまうおそれがあるだけではなく、会社や会社の労務担当者等が、6ヶ月以下の懲役又は30万円以下の罰金という刑事罰に科せられるおそれもあります。

そこで、残業を適法にするために必要となるのが36協定の締結です。

36協定締結の効果

36協定を締結して届け出ると、刑事罰を免れる効果（免罰効果）が生じて、法定労働時間を超えて従業員を労働させても違法ではなくなります。

36協定の締結方法

36協定は、必要事項記載済の書面に、労働者（パートやアルバイトも含みます）の過半数を代表する者（過半数代表者。なお、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合は、当該労働組合になります）の署名又は記名押印を加えることで成立します。

実務上は、厚生労働省が用意した様式を用いて、必要事項を記載し、労働者の過半数代表者が署名又は記名押印のうえ、その写し、又は提出時に労働基準監督署の受理印を得た様式の写しを保存するという運用がなされていることが多いでしょう。

36協定に盛り込むべき内容

36協定には、以下の内容を盛り込む必要があります。

必要事項の記載があれば特に形式は問われませんが、厚生労働省が用意した様式に則って記載をすれば、漏れなく36協定を締結することができると考えられます。

36協定の届出

36協定は、労働基準監督署長に、所定の様式の届出書によって提出する必要があります。届出書は2部提出し、そのうちの1部は控えとして返されます。

届け出る36協定は、事業場（工場・支店等）単位で締結する必要があります。事業場によって必要な残業時間等が異なると考えられるからです。そのため、複数の事業場がある会社において、本社や主要な事業場だけが36協定を締結しても、他の事業場では残業をさせることができないので注意が必要です。

過半数代表者の選出方法

36協定を締結するためには、挙手や回覧、選挙等の民主的な方法によって労働者から選任された、過半数代表者の署名又は記名押印を得る必要があります。

なお、過半数を超える労働者によって組織された労働組合が会社に存在する場合には、当該労働組合の署名又は記名押印を得ることで、36協定を成立させることができます。

36協定の締結にあたり、会社が一方的に労働者の代表を指名してその者の合意を得ても、有効な36協定とはならないものと考えられます。

過半数代表者の要件

過半数代表者になる者は、以下の要件を充たさなければなりません（労基則6条の2）。

• 管理監督者ではないこと
• 過半数代表者の選出であることを明らかにしたうえで民主的方法により選任された者であること
• 使用者の意向に基づいて選出されたものではないこと

より詳しい内容については、下記の記事をご覧ください。

36協定で定められる残業の限度時間

働き方改革に伴い労働基準法が改正されるまでは、36協定で定める残業時間は、労使間の協定が締結されている限り、法的には制限がありませんでした。（ただし、36協定を届け出る際に、36協定の定める上限時間が一定以内になるように指導されることで、過重労働を回避していたという実態はあります。）

しかし、働き方改革に伴う労働基準法の改正時に、36協定で定める残業時間に“上限時間”が設けられました。具体的には、 ・１ヶ月につき、45時間
・１年につき、360時間 とされたことで、一部の適用除外事業を除き、これらを超えて上限時間を定めることができなくなりました。

詳しくは、下記の記事も併せてご確認ください。

特別条項付き36協定の締結について

職種や業種によっては、特定の時期に繁忙期があり、上限時間内の残業時間では対応できないといった場合があるかと思います。

労働基準法は、こうした場合に備えて、「特別条項」付き36協定を締結することができる旨の規定を置いています。
すなわち、業務が多くなる特別な事情が事前に予見できる場合に、年720時間、複数月平均80時間未満（2ヶ月平均、3ヶ月平均、4ヶ月平均、5ヶ月平均、6ヶ月平均のいずれをとっても80時間未満であることを意味しています。）、月100時間未満の範囲内に限り、当該特別な事情を記載したうえで、上限を拡大して届け出ることができます。

ただし、特別条項付き36協定は、あくまで特別条項がある場合を想定したものであり、その適用回数にも上限が設定されているため、年に6回までしか利用できないことには注意が必要です。

36協定の締結後には従業員への周知義務

36協定の締結後、所轄の労働基準監督署に届出をしても、それだけではまだ適法な手続が完了したとは言えません。

36協定は、締結後、従業員に以下の方法で周知する必要があります（労基法106条、同施行規則52条の2）。

• 常時各作業場の見やすい場所に掲示し、又は備え付けること
• 書面で労働者に交付すること
• 磁気テープ、磁気ディスクその他これらに準ずるものに記録し、かつ、各作業場に労働者が当該記録の内容を常時確認できる機器を設置すること

このように従業員へ周知することが、36協定が法的に有効であると認められる要件ともなっていることから、届出に加えて周知を尽くすことが必要となります。

36協定の周知義務に関して説明しているので、下記の記事も併せてご覧ください。

36協定の締結方法に不備があった場合のリスク

36協定の締結方法に不備があった場合、協定は無効となるため、従業員に残業をさせることができなくなります。それにより、従業員に残業をさせたことが違法行為であると解釈され、是正勧告を受けることがあります。さらに、企業名が公表されてしまう場合があるだけでなく、特に酷いケースでは、会社の代表者等が書類送検されてしまうこともあり得ます。

くわえて従業員が未払い残業代について訴えを起こした場合には、従業員にとって有利な判断が行われる要因となってしまうリスクもあります。

また、従業員の労働意欲が低下して生産性が落ちてしまったり、退職者が増えてしまったりするおそれがあります。会社の悪い噂が広まってしまうと、採用が難しくなる等の悪影響が生じてしまうことも考えられるでしょう。

36協定締結の有効性が争点となった判例

ここで、36協定の有効性が争われた判例をご紹介します。

36協定の締結方法に不明点があれば弁護士にご相談ください

36協定の締結方法についてご不安な点があれば、弁護士に相談することをお勧めします。

当コラムで解説したように、従業員に残業をさせるためには36協定の締結が必須です。締結していない場合には罰則の適用を受けるおそれがあるほか、当該事情があることが未払い残業代交渉の材料として利用されるおそれもあります。

また、36協定を締結する際には適法な締結方法を選択しなければなりません。

これまでの36協定の締結方法が適切であったのかが不安な方は、ぜひ弁護士にご相談ください。