監修弁護士 家永 勲弁護士法人ALG&Associates 執行役員

罰則を受けることなく、従業員に適法に残業をさせるためには、いわゆる「36（サブロク）協定」を締結することが必要です。これを締結せずに残業させれば、会社に刑事罰が科されるおそれがあります。また、未払い残業代の請求にあたって、36協定が未作成であるという事情が交渉材料に用いられるケースも散見します。 36協定とは、労働基準法36条に基づいた、労使間の「時間外・休日労働に関する協定届」の略称です。
本コラムでは、36協定を締結しなければならない理由、締結の方法、協定の内容、協定について争われた裁判例について、労務問題を数多く扱う弁護士が解説いたします。

会社が36協定を締結しなければならない理由とは？

なぜ、会社は従業員（労働者）と36協定を締結しなければならないのでしょうか？この理由について、そもそも36協定の締結が必要になる「残業」とはどのような労働を指すのかを説明したうえで、解説していきます。

労働時間の原則

残業とは、労働基準法32条で定める労働時間の制限を超過した労働をいいます。労働時間は、原則として以下のとおりに制限されています（労働基準法32条）。

• １週間につき、40時間
• １日につき、8時間

週休２日制を採用している会社を例に考えてみると、9時始業、昼休憩1時間、18時終業であれば、労働時間の規制を遵守できています。しかし、1日でも18時より遅くまで仕事をさせると、１週間当たりの労働時間が40時間を超えるうえ、1日単位でも労働時間が８時間を超えることになり、残業が発生し、労働基準法に違反してしまいます。

残業に関連して発生する割増賃金の問題や、そもそもの労働時間についての解説は、下記の記事をご覧ください。

36協定を締結していない残業は違法となる

現実として、期限や納期内に事業を遂行するにあたって、従業員に残業をさせなければ間に合わないという状況が生じる場合があります。特に雇用できる従業員の人数が限られている中小企業においては、残業なしでは仕事がまわらないという場面もあるでしょう。

しかし、36協定を締結しないまま残業をさせてしまうと、労働基準法違反となり、労基署から是正措置を受けてしまうおそれがあるだけではなく、会社に刑事罰が科されるおそれもあります（労働基準法119条1号）。

このような事態を避けるべく、残業を適法にするために必要となるのが、36協定の締結です。

36協定で定められる残業の限度時間

働き方改革に伴い労働基準法が改正されるまでは、36協定で定める残業時間は、労使間の協定が締結されている限り、法的には制限がありませんでした。（ただし、36協定受理の際に、36協定の定める上限時間が一定以内になるように指導されることで、過重労働を回避していたという実態はあります。）

しかし、働き方改革に伴う労働基準法の改正時に、36協定で定められる残業時間について、上限時間が設けられました。具体的には、

• １ヶ月につき、45時間
• １年につき、360時間

とされたことで、一部の適用除外事業を除き、協定によってこれらを超えて上限時間を定めることができなくなりました。

より理解を深めるためにも、下記の記事も併せてご確認ください。

特別条項付き36協定について

職種や業種によっては、特定の時期に繁忙期があり、上限時間内の残業時間では対応できないといった場合があるかと思います。

労働基準法は、こうした場合に備えて、「特別条項」付き36協定を締結することができる旨の規定を置いています。すなわち、業務が多くなる特別な事情が事前に予見できる場合に、年720時間、複数月平均80時間未満（2ヶ月平均、3ヶ月平均、4ヶ月平均、5ヶ月平均、6ヶ月平均のいずれをとっても80時間未満であることを意味しています。）、月100時間未満の範囲内に限り、当該特別な事情を記載したうえで、上限を拡大して届け出ることができます。

ただし、特別条項付き36協定は、あくまで特別条項がある場合を想定したものであり、その適用回数にも上限が設定されているため、年に6回までしか利用できないことには注意が必要です。

36協定の締結方法

36協定は、必要事項を記載した書面において、労働者（パートやアルバイトも含みます。）の過半数を代表する者（過半数代表者。なお、労働者の過半数で組織する労働組合がある場合は、当該労働組合になります。）の署名又は記名押印を加えることで成立します。実務上は、厚生労働省が用意した様式に必要事項を記載したうえで、労働者の過半数代表者が署名又は記名押印をし、その写し、又は提出時に受理印を得た様式の写しを保存するという運用がなされていることが多いでしょう。

36協定に盛り込むべき内容

36協定には、以下の内容を盛り込む必要があります。

• 事業の種類
• 事業所の名称
• 事業所の所在地
• 業務の種類
• 協定の有効期間
• 労働時間を延長し、又は休日に労働させることができる場合として定める具体的な事由
• 労働時間を延長して労働させることができる時間、法定労働時間を超える時間数

（１日単位、１ヶ月単位、１年単位（１年の上限の起算日））

• 労働者数
• 労働させることができる法定休日の日数
• 休日労働時の始業・終業時間

（特別条項付きの場合）

• 臨時的に限度時間を超えて労働させることができる場合の具体的事由
• 特別条項適用時の時間外労働時間数（１日単位、１ヶ月単位、１年単位（１年の上限の起算日））
• 限度時間を超えて労働させる場合における手続
• 限度時間を超えて労働させる労働者に対する健康及び福祉を確保するための措置
• １ヶ月100時間を超えないこと、及び複数月80時間を超えないことの誓約

必要事項の記載があれば特に形式は問われませんが、厚生労働省が用意した様式に則って記載をすれば、漏れなく36協定を締結することができると考えられます。

過半数代表者の選出方法

過半数を超える労働者によって組織された労働組合が会社に存在すれば、当該労働組合の署名又は記名押印を得ることで、36協定を成立させることができます。では、労働組合がない場合には、誰の署名又は記名押印を得る必要があるのでしょうか？

会社が労働者の過半数代表者を指名することはできない

36協定の締結にあたり、会社が一方的に労働者の代表を指名してその者の合意を得ても、有効な36協定を締結することはできません。

36協定を締結するためには、挙手、回覧、選挙等の民主的な方法によって労働者から選任された、過半数代表者の署名又は記名押印を得る必要があります。

過半数代表者の要件

過半数代表者になる者は、以下の要件を充たさなければなりません（労働基準法施行規則６条の２）。

• 管理監督者ではないこと
• 過半数代表者の選出であることを明らかにしたうえで民主的方法により選任された者であること
• 使用者の意向に基づいて選出されたものではないこと

より詳しい内容については、下記の記事をご覧ください。

働き方改革による「時間外労働の上限規制」

働き方改革に伴い、時間外労働の上限規制が始まりました。当該規制は、大企業については2019年4月1日から、中小企業については2020年4月1日から適用され始めています。

原則として、月45時間、年360時間を超える残業を可能にする特別条項付き36協定を締結する場合でも、単月100時間、複数月平均80時間、年間720時間という上限を意識する必要があります。

詳細な説明に関しては下記の記事をご参照ください。

36協定の締結後には従業員への周知が必要

36協定の締結後、所轄の労働基準監督署に届出をしても、それだけではまだ適法な手続を完了したとは言えません。

36協定は、締結後、従業員に以下の方法で周知する必要があります（労働基準法106条、同施行規則52条の2）。

• 常時各作業場の見やすい場所に掲示し、又は備え付けること
• 書面で労働者に交付すること
• 磁気テープ、磁気ディスクその他これらに準ずるものに記録し、かつ、各作業場に労働者が当該記録の内容を常時確認できる機器を設置すること

このように従業員へ周知することが、36協定が法的に有効であると認められる要件ともなっていることから、届出に加えて周知を尽くすことが必要となります。

36協定の周知義務に関して説明しているので、下記の記事も併せてご覧ください。

36協定が争点となった判例

ここで、36協定の有効性が争われた判例をご紹介します。

残業に関するトラブルから会社を守るためにも36協定の締結が必要です。不明点があれば弁護士にご相談ください

従業員に残業をさせるためには、36協定の締結が必須です。締結していない場合には罰則の適用を受けるおそれがあるほか、当該事情があることが未払い残業代交渉の材料として利用されることすらあります。

また、36協定の締結には法律上の要件があるため適法な締結方法を選択しなければなりませんが、自社だけで対応すると、後に適法性を争われ得る、法的に不備がある36協定となってしまうおそれもあります。

ご不安な点があれば、あらかじめ弁護士に相談されることをお勧めします。弁護士に相談することで、適法な36協定の締結に向けた助言が得られるのはもちろん、従業員、会社のどちらにとっても適切な制度設計について、法的観点からの支援を受けることもできるでしょう。