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採用と労働契約

弁護士法人ALG 執行役員 弁護士 家永 勲

監修弁護士 家永 勲弁護士法人ALG&Associates 執行役員

労働者を採用する際には、労働者の能力や適性を見極めることだけでなく、手続きについても注意しなければなりません。特に、労働契約締結の手続きが法律に違反しないように気をつける必要があります。採用時には労働条件を明示しなければならない等、法律で義務づけられている事項は遵守しましょう。

本記事では、採用に関する法律上の義務だけでなく、労働契約はいつ成立するのか、採用した労働者をどのように管理すれば良いのか等についても解説します。

採用における労働契約の成立要件

労働契約とは、労働者が使用者の元で労働することの対価として賃金を受けとる契約であり、労働者と使用者の両者の「合意」によって成立するものです。

労働契約の成立は、必ずしも書面で交わす必要はないとされています(民法522条2項)。そのため、口頭で労働契約を成立させることも可能ですが、特に重要な労働条件については明示義務があり、書面を交付する等の方法で伝える義務が課せられています(労基法15条)。それ以外の条件についても、採用した労働者との間に認識の相違があれば紛争に発展するリスクがありますので、労働契約は書面で交わすのが望ましいといえます。

労働契約について、より詳しい解説は以下のページをご覧ください。

労働契約|基本原則と禁止事項について

労働条件の明示義務

使用者は労働者と労働契約を締結する際に、絶対的明示事項と相対的明示事項について労働者に明示しなければなりません。

・絶対的明示事項
特に重要な労働条件であり、必ず明示しなければなりません。そして、昇給に関する事項を除けば書面の交付やFAX、メール等で交付することが必要です。

・相対的明示事項
会社において定めがある場合には、従業員に明示しなければならない労働条件です。こちらは、口頭での明示も可能です。

なお、絶対的明示事項と相対的明示事項の具体的な一覧は、下表をご覧ください。

絶対的明示事項 相対的明示事項
  • 雇用契約の期間に関する事項
  • 就業の場所、従事すべき業務に関する事項
  • 始業及び終業の時刻、所定労働時間を超える労働の有無、休憩時間、休日、休暇、労働者を2組以上に分けて就業させる場合における就業時転換に関する事項
  • 賃金(退職金、賞与を除く)の決定・計算・支払いの方法、賃金の締切・支払いの時期、昇給に関する事項
  • 退職に関する事項
  • 退職金(労働者の範囲、退職手当の決定・計算・支払の方法及び支払いの時期)に関する事項
  • 臨時の賃金及び最低賃金額
  • 労働者に食事、作業用品その他の負担に関する事項
  • 安全及び衛生に関する事項
  • 職業訓練に関する事項
  • 災害補償及び業務外の傷病扶助に関する事項
  • 表彰及び制裁に関する事項
  • 休職に関する事項

採用時の労働条件明示の義務について、さらに詳しい解説は、以下のページをご覧ください。

労働条件の明示義務

採用時に交付が必要な書類

採用時には、「労働条件通知書」や「労働契約書(雇用契約書)」を交付するケースが多いです。このうち、労働条件通知書には労働条件の絶対的明示事項を記載する必要があります。労働条件通知書は、内定時や入社初日に交付されるケースが多いようです。

労働条件のうち、絶対的明示事項は労働条件通知書に記載するのが通常です。しかし、相対的記載事項や、絶対的明示事項のうちの「昇給に関する事項」については、口頭で明示するだけで足ります。

なお、「労働契約書(雇用契約書)」は、交付する義務はありませんが、交付した方が良いとされています。

労働条件通知書とは

労働条件通知書とは、企業から労働者に対して、労働条件を通知する書面です。これは、一方的に通知するものであり、労働者の署名等は必要とされていません。労働条件通知書は、書面での交付が義務づけられていましたが、2019年4月から労働者が希望する場合にはFAX、電子メール、SNS等でも通知が可能とされました。

労働条件通知書を交付・通知しなければ、30万円以下の罰金刑が科せられるおそれがありますので、確実に交付するようにしましょう。

労働契約書(雇用契約書)とは

労働契約書(雇用契約書)は、企業と労働者とが内容を確認し合い、署名・捺印して取り交わす契約書です。基本的には、内定者の労働条件について記載し、2枚用意して内定者に署名・捺印してもらい、双方が1枚ずつ補完すると良いでしょう。

法律上は、労働契約書(雇用契約書)を交付する義務はなく、交付しなかったことによる罰則はありません。しかし、後で認識の相違等によりトラブルが発生するのを防ぐためにも、作成して交付するのが望ましいといえます。

労働者の募集に関する定め

人材を募集する企業には、採用の自由があるものの、いくつかの法規制が適用されます。
具体的には、以下の法律が適用されます。

  • 雇用機会均等法(性別に関する差別の禁止)
  • 雇用対策法(年齢に関する採用差別の禁止)
  • 障害者雇用促進法(身体障害者や知的障害者の雇用義務)
  • 労働組合法(労働組合員であることについての差別の禁止)

また、平成30年1月1日から、改正された職業安定法が施行され、求人情報に記載する労働条件が変更されました。

具体的には、試用期間の有無を明示しなければならない等、5つの項目が追加されています。また、令和2年4月1日以降は、就業場所における受動喫煙防止のための取組を明示する必要があります。

なお、求人情報掲載中に労働条件が変更になった場合には、変更前と変更後の労働条件を明示しなければならないものとされています。

求人票の記載事項について

求人票の記載は事実でなければならず、虚偽の記載や誇張した記載はしないことが求められています。もしも、求人票に事実と反する記載をした結果、労働条件が事実と相違した場合、採用された労働者には労働契約を解除する権利が与えられるためご注意ください(労基法15条2項)。

求人票に記載すべき事項と記載してはならない事項は、下表のとおりです。

求人票に記載すべき事項 求人票に記載してはならない事項
  • 労働者が従事する業務内容
  • 労働契約期間
  • 就業場所
  • 始業時刻や終業時刻
  • 賃金(賞与を除く)
  • 社会保険の適用の有無
  • 性差別的な表現
  • 年齢制限
  • 障害者を差別する表現
  • 労働組合に加入していないことを要求する表現

なお、従業員を採用する際の注意点について、さらに詳しく知りたい方は以下の記事をご覧ください。

従業員採用に向け募集する際の注意点

採用選考に関する定め

採用選考の基本的な考え方については、厚生労働省の指針で定められています。

  • 採用選考にあたっては
    • 応募者の基本的人権を尊重すること
    • 応募者の適性・能力に基づいて行うこと
  • 公正な採用選考を行う基本は
    • 応募者に広く門戸を開くこと
    • 応募者の適性・能力に基づいて行うこと

以上の指針により、本人の責任によらない事情によって採用を拒否することや、求職者の能力とは直接的な関係のない事情によって採用することは望ましくないと考えられます。

なお、採用に関する事項は、就業規則に定めることは義務とされておらず、任意的記載事項とされています。しかし、後にトラブルが発生する事態を回避するために、記載しておいた方が良いといえるでしょう。

企業に認められる「採用の自由」

「採用の自由」とは、労働者を採用するときに、雇用契約を締結するか否かを選択する自由のことです。企業には、採用するかしないかの自由があります。

採用の事由については、契約締結前の段階であることから、企業が有する裁量の範囲も大きいと考えられます。しかしながら、憲法14条が人種や信条、性別、社会的身分で差別をしてはならないと定めており、法律においても、男女雇用機会均等法や労働施策総合推進法においては、性別、年齢における平等な機会の確保を義務づけられるなど、一定の制約が定められていますので、これらの事項を理由にして差別的な取扱いをすることはできません。

公正に採用選考するための基準

採用基準は、基本的に、企業が自由に決定できます。しかし、企業は採用において、人種や信条、社会的身分による差別を行うことが禁止されています。

厚生労働省は、「公正な採用選考の基本」「採用選考自主点検資料」を公表しており、そこでは、本人に責任のない事項(本籍、出生地、家庭環境等)を把握することや、本来自由であるべき事項(思想・信条、宗教、支持政党、労働組合の活動歴等)を把握することには配慮が必要とされています。そのため、採用にあたっては、これらに配慮した採用基準を設定しましょう。

例えば、介護離職のリスクを把握するために両親の年齢を質問したり、小さい子供がいる労働者を迷惑だと考えて子供の年齢を確認したりするのは問題があると考えられています。

採用基準に関するさらに詳しい解説は、以下のページをご覧ください。

採用基準のメリットと定める上での注意点

採用選考における提出書類

採用のための提出書類は企業ごとに異なりますが、一般的には履歴書や職務経歴書、業務に必要な資格の取得に関する証明書等が挙げられます。

また、新卒であれば成績証明書や卒業見込証明書等も考えられます。

これらほとんどの提出書類は、個人情報にあたるものが多いため、あらかじめ取得目的を明示するほか、取得後の管理においても取扱いには注意が必要です。

また、採用に利用してはならない情報が記載されている書類や、退職を難しくするような書類等は提出させないようにしましょう。

提出を求めてよい書類 提出を求めてはいけない書類
  • 履歴書
  • 職務経歴書
  • 年金手帳
  • 資格証明書
  • 住民票
  • 戸籍謄本
  • 政治的な思想を明らかにする書類
  • パスポート
  • 銀行通帳

採用内定と内定取り消しについて

採用内定とは、「始期付解約権留保付きの労働契約」とされており、労働者による労働契約の申し込みに対して、企業側が労働契約を承諾した状態のことです。

また、内定取り消しとは「留保していた解約権の行使」であり、解雇に相当します。そのため、内定時に判明していた事情を根拠として内定取り消しを行うことは、採用の自由があるにもかかわらず労働契約締結を決断していることから、解約権が留保されていたとは考え難く、無効とされるリスクが高いといえます。

採用内定で労働契約は成立するか

応募者の採用を内定したときに、厳密にどの時点で労働契約が成立したのかは、具体的なやり取りを検討しなければ判断が難しく、ケースバイケースの判断になると考えられています。しかしながら、一般的には採用を内定した時点で、内定通知を発送していたり、内定承諾書を取得したりするなどの手続きが取られていることも多く、労働契約が成立したと考えられるケースが多いです。内定によって労働契約が成立するときには、内定の時点で労働条件の明示が必要となります。

ただし、内定手続において労働契約が成立したからといっても、すぐに働き始めるわけではありません。そのため、内定後、働き始めるまでの期間は、「始期付解約留保権付きの労働契約」という一定の条件がついた労働契約が成立すると評価されるのが通常です。

「始期付解約留保権付きの労働契約」とは、入社までは、内定を取り消す権利を有する労働契約という意味です。ただし、留保された解約権を行使できる条件に該当した場合や解約することがやむを得ない事由が発生した場合でなければ、内定を取り消すことはできません。

なお、採用から採用内定については、以下のページで詳しく解説しています。

企業における採用内定の基礎知識

採用内定取り消しの適法性

合理的な理由がなければ、内定の取り消しは認められません。これは、内定の取り消しが労働契約の解消である「解雇」に該当するからです。厳密には、採用後の解雇ほどの重大な解雇事由は求められませんが、容易に内定取り消しができるわけではありません。

内定を有効に取り消すためには、「客観的かつ合理的な理由」と「社会通念上相当性」が必要とされます(労契法16条)。具体的には、経歴や学歴に重大な虚偽があったケースや、入社する予定だった労働者が重大な病気に罹患して就労が不可能になったケース等が該当します。

内定取消が不当と判断された場合には、取り消しがなければ入社日以降に支払うはずだった賃金を支払う必要性が生じてしまいます。さらに、慰謝料や遅延損害金が認められれば、予想以上の金銭を支払うことになるリスクがあります。

採用内定の取り消しについて、会社側が注意するべき点を詳しく知りたい方は、以下の記事をご覧ください。

採用内定の取り消しにおける会社側の注意点

試用期間に関する定め

試用期間とは、採用した労働者を本採用する前に、自社の業務を行えることを確認するための期間です。試用期間の労働契約は「解約権留保付労働契約」とされており、労働契約は成立していますが、留保された解約権を行使する限りは、通常の労働契約よりは解雇しやすくなっています。

試用期間を設けるのは、採用された労働者が実際に業務に適しているかどうかは、働いてみないとわからない部分があるからです。例えば、無断欠勤や遅刻・早退を繰り返したり、正当な理由なく長時間の離席を繰り返したりする場合には、本採用を拒否できる可能性があります。

ほとんどの企業では、内定後の労務提供に関しては、正社員となる前に試用期間を設ける旨就業規則に定めることを行っています。

試用期間に関する詳しい解説は、以下のページをご覧ください。

試用期間|延長・解雇・退職について

試用期間中または試用期間満了後の本採用拒否

本採用拒否とは、試用期間中に留保した解約権の行使です。試用期間とはいえ労働契約は成立しているので、就業規則における解雇事由に該当しなければ本採用拒否はできません。

また、試用期間の途中に本採用拒否をすることも可能ですが、試用期間の満了の際に本採用を拒否する場合よりも要件が厳しいと考えられます。なぜなら、試用期間中であれば指導を行って改善する可能性があり、期間満了を待たずに本採用拒否をするためには、残りの期間の間に指導を行っても改善する可能性がないことが明らかでなければならないと考えられるからです。

なお、本採用拒否について詳しく知りたい方は、以下のページをご覧ください。

本採用拒否

採用した労働者の管理

使用者が労働者を採用した場合、たとえまだ労務提供を受けていない内定段階であるとしても、内定者が企業秩序を乱すことのないように、決められたルールをきちんと守らせるといった管理は大切です。労働契約において、従業員として守るべき服務規律等を提示しておくことで、内定者の行為について一定の管理をすることにより、未然にトラブルを防止することもできます。

以下、採用した労働者の管理について詳しくみていきましょう。

就業規則の作成と周知義務

就業規則とは、常時10人以上の労働者を使用する事業所に作成義務がある、使用者と労働者の雇用に対するルールを定めたものです。就業規則を作成し、所轄労働基準監督署に届け出るだけでなく、労働者に周知する義務があります。

労働契約も就業規則と同様に使用者と労働者との間のルールを定めたものですが、労働契約で合意されていない事項については、労働者は就業規則にしたがわなければなりません。

就業規則は、正社員用、パート・アルバイト用等の雇用形態ごとに作成することができます。

例えば、就業規則が1種類しかない場合は、すべての雇用形態にその労働条件が適用されてしまいます。

それを防ぐためには、「退職金に関する規定はアルバイトには適用しない」等の文言を記載しておく必要があります。

採用決定後の提出書類

採用が決定した場合は、以下の書類を提出してもらうことが一般的です。

  • 雇用契約書
  • 入社誓約書
  • 身元保証書
  • 免許や資格等の証明書
  • 給与の振込先の届書
  • 年金手帳
  • 雇用保健被保険者証
  • マイナンバーを把握するために必要な書類

これらの提出書類については、就業規則に規定しておくことで、内定者に提出義務を負担させることが可能です。

ただし、これらの書類には多くの個人情報や個人番号が含まれているため、取り扱う際には情報の流出等について細心の注意が必要です。

また、応募者の家族の情報等を入手したことにより、それを根拠として内定取消等の扱いをすれば、訴訟を起こされる等のリスクが生じるのでご注意ください。

身元保証人について

身元保証人とは、採用した労働者によって企業に大きな損害が生じたときに、賠償請求のための資力を担保してくれる人です。

一般的には、採用時の提出書類である「身元保証書」に署名・捺印した親族等が身元保証人になります。

ただし、「身元保証書」は、法的に必ず取得しなければならない書類ではありません。企業としては、身元保証人を定めることにより、採用された労働者に人物的な問題がないことを保証させるほか、労働者が企業に損害を与えた場合の保証人としての機能を持っています。

なお、身元保証人には保証の期間を制限する法律が存在しており(期限の合意がない場合は3年以内、合意があっても最大5年以内)、保証の限度額(請求可能な損害賠償金の上限額)を定めておかなければ無効となるため注意が必要です。

外国人を採用する場合の注意点

外国人を雇用するにあたっては、主に以下の点を確認しなければなりません。

  • 就労可能な在留資格を受けているか
  • 自社の業務と適合する在留資格を受けているか
  • 在留期間内はいつまでか
  • 日本の社会保険等に加入しなければならないことを理解しているか
  • 公共の場でのルールやゴミ捨てのルール等、日本の文化や習慣等を認識しているか

なお、外国人に対して母国語で契約書を作成する義務まではないと考えられていますが、トラブルを防ぐためにも、社会保険料の控除等について理解できるように説明するのが望ましいでしょう。

外国人向けの労働条件通知書については、厚生労働省も一定の言語についてはモデルを公表していますので参考になさってください。

労働基準法関係|厚生労働省

外国人の雇用については、以下のページにて詳しく解説しています。

外国人雇用

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この記事の監修

執行役員 弁護士 家永 勲
弁護士法人ALG&Associates 東京法律事務所執行役員 弁護士家永 勲 保有資格弁護士(東京弁護士会所属・登録番号:39024)

執行役員として法律事務所の経営に携わる一方で、東京法律事務所企業法務事業部において事業部長を務めて、多数の企業からの法務に関する相談、紛争対応、訴訟対応に従事しています。日常に生じる様々な労務に関する相談対応に加え、現行の人事制度の見直しに関わる法務対応、企業の組織再編時の労働条件の統一、法改正に向けた対応への助言など、企業経営に付随して生じる法的な課題の解決にも尽力しています。

近著に「中小企業のためのトラブルリスクと対応策Q&A」、エルダー(いずれも労働調査会)、労政時報、LDノート等へ多数の論稿がある

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