監修弁護士 家永 勲弁護士法人ALG&Associates 執行役員

労働時間は労働基準法第32条で1週間40時間、1日8時間までと定められています。しかし、取引先の都合や繁忙期、急遽の人手不足で残業が必要となることもあります。
では、従業員に残業命令をする場合、自社の運用はどのようになっているでしょうか？パート社員ならともかく正社員は残業もして当然、と考えているなら大間違いです。残業命令が違法となった場合、会社には労働基準法上の罰則や労働基準監督署の是正勧告、さらには労働者から訴えられるリスクもあります。
日常的に発生する残業命令が違法な対応となっていないか、本稿を参考に再度ご確認ください。

会社が残業を命じるために必要な要件とは？

残業と一口にいっても、残業には2種類あります。
たとえば、会社の就業時間（所定労働時間）が7時間の場合、残業があっても、その実労働時間が法定労働時間（1日8時間）を超えない場合は、法定内残業といわれます。
対して、法定労働時間を超える残業は法定外残業といわれ、割増賃金の対象となります。では、残業を命じるために会社はどのような要件をクリアしておく必要があるでしょうか。

36協定を締結している

本来、法定外残業や休日労働は違法であるとして罰則付きで禁止されています。
しかし、労働基準法36条で、労働者の過半数で組織する労働組合もしくは労働者過半数代表と労使協定を結んだ場合には、時間外労働または休日労働をさせることができると定められています。

一般的にこの協定は、「36（さぶろく）協定」と呼ばれていますが、労使同意のもとで36協定を作成し、所轄労働基準監督署へ届け出ることによって、時間外労働や休日労働が発生しても適法であるとして、刑罰が免責されます。

もし、36協定を作成していても労働基準監督署への届出がされていなければ、この免責効果は発生しませんので注意しましょう。

36協定の詳細については下記ページよりご確認ください。

労働契約や就業規則に残業の規定がある

36協定を締結し、これを労働基準監督署に届出すれば、時間外労働をさせることができますが、これだけでは残業を義務として従業員に課すことはできません。

個々の労働者に残業の義務を発生させるには、労働契約や就業規則に残業に関する規定を設けることが必要です。36協定の届出＋就業規則の規定によって、残業を従業員へ命令することが可能となります。規定内容としては「会社は業務の都合によって従業員に時間外労働を命ずることがある」といったものが多いでしょう。

なお、法定内残業の場合、法定労働時間を超えないため、36協定がなくても刑罰の対象とはなりません。しかし、法定内残業であっても、業務命令として従業員へ義務を課すには就業規則等に残業の定めが必要となります。

残業命令が違法となるケースとは？

36協定の届出と就業規則の定めによって、会社が従業員に対して残業指示を行うことはできます。しかし、どのような場合でも残業指示が可能になるわけではありません。命令内容や対応によっては違法となるケースがありますので、以下で1つずつ解説していきます。
現場で残業指示を行う管理職は特に注意しておきましょう。

法律が定める上限時間を超えている

36協定を労働基準監督署に届出たことに加え、就業規則等に時間外労働に関する規定があれば何時間でも残業が許されるわけではありません。

働き方改革によって長時間労働是正のための上限規制が行われ、１ヶ月単位での上限時間は45時間、１年単位での上限時間は360時間までと制限されました。臨時的に発生する残業については特別条項を設けることとされています。

しかしこの特別条項を定めた場合であっても、1年単位での上限時間は720時間まで、適用回数も1年に６ヶ月までと上限が設定されました。これらの上限を超えるような残業命令については、いくら就業規則等が整備されていたとしても違法な命令となります。残業が増えている従業員がいるのであれば、36協定の内容と従業員の労働時間の状況を確認し、違法な対応になっていないか注意しましょう。

また、これらの上限規制については建設事業等で一部適用猶予がありましたが、2024年4月1日からは適用対象となります。

時間外労働の上限規制については下記ページよりご確認ください。

残業代を支払わない(サービス残業)

残業が発生しているにもかかわらず、残業代を支払わないサービス残業はもちろん違法行為です。

法定内残業であれば割増賃金は発生しませんので、基本給等から時間単位給を算出し法定内残業時間数に基づいて支払うことになります。しかし、法定外残業については割増賃金を計算する必要があります。

もし残業が深夜に及ぶのであれば深夜割増についても加算が必要です。残業代を支払っているつもりでも、この割増がされておらず、未払賃金が発生していたというケースもあります。未払残業代の請求件数は年々増えていますので、自社の対応に問題がないか改めて確認しましょう。

勤怠記録のタイムカードを定時にきることで残業記録を発生させないようにしているケースもありますが、もちろん違法です。また、自主的な居残りで仕事をしている従業員がいる場合、居残りを認識した上で帰らせる等の対応をしていなければ黙止の残業命令があったと判断され、未払残業代が発生するリスクもあります。残業が必要な場合には事前に管理職の決裁をとる運用にするなどの対応を検討しましょう。

割増賃金については下記ページよりご確認ください。

残業命令がパワハラに該当する

要件を満たしていた場合、原則的には従業員に残業命令に応じる義務があります。しかし、従業員に残業に応じられない事情がある場合には、残業の必要性と当該事情を比較衡量して適法性を判断することになります。

もし、従業員の事情を考慮せず、不必要な残業命令や過度の残業強制を行うとパワハラに該当します。たとえば、定時直前になってから大量の仕事を回すなどの残業を、特段の必要性無く指示していれば、過大な要求としてパワハラにあたるでしょう。

残業命令がパワハラにならないようにするために、残業の連絡はできるだけ早く伝えるようにしましょう。特に終業時刻間際になっての残業命令は、従業員の私生活上の支障が発生する可能性が高くなります。

また、緊急性の無い業務で残業を強要するとパワハラに該当する可能性がありますので、残業の必要性についても吟味しましょう。残業を安易に発生させないと日頃から意識しておくことも大切です。

パワハラの詳細については下記ページで解説しています。

労働者の心身の健康を害するおそれがある

残業命令によって長時間労働となると、従業員の心身に影響が出る可能性あります。長時間労働は脳・心臓疾患という身体的な影響だけでなく、うつ病などの精神疾患の発症にも関連があるとされています。

長時間労働は過労死の要因の1つともされています。残業を命令する場合には、その従業員の残業時間が増えすぎていないか確認してから行いましょう。
通常、月80時間を超える時間外労働・休日労働は過労死ラインと呼ばれます。長時間労働や疲労が蓄積しているような従業員がいれば、産業医の面談を促すようにしましょう。残業命令は従業員の心身の健康に配慮した上で行わなければなりません。

安全衛生については下記ページで解説しています。

妊娠中または出産から1年未満の労働者への残業命令

妊娠中または出産から1年未満の女性従業員（妊産婦）の残業については、労働基準法で残業、休日出勤、深夜労働が制限されています。これは妊産婦が請求した場合に限られていますが、会社としては請求が無くても対象従業員へ意思の確認をしておくべきでしょう。

なお、妊産婦が請求した場合には、時間外・休日労働についての36協定が締結されていても、妊産婦の請求が優先されることになります。

育児・介護中の労働者への残業命令

3歳未満の子供がいる従業員が請求した場合には、事業の運営に支障がある場合を除き、所定労働時間を超える残業は禁止されています。「所定労働時間」ですので、1日8時間を超える法定労働時間ではなく、雇用契約等で定めた労働時間を超えることはできないということになります。

また、小学校入学前の子どもがいる従業員が請求した場合には、事業の運営に支障がある場合を除き、所定の制限時間を超える時間外労働はさせられません。これは36協定の締結内容にかかわらず制限されることになります。

要介護状態にある家族を介護する従業員についても同様に、請求があれば所定労働時間または時間外の労働は制限されます。ただし、近年の育児介護休業法の改定はめまぐるしく、これらの残業規制についても改定となる可能性があります。対象者が発生する都度、専門家に相談するなど最新の法令を確認するようにしましょう。

育児・介護休業における所定外労働等の制限については下記ページよりご確認ください。

違法な残業命令をした会社が負う不利益・罰則

違法な残業命令をした場合、サービス残業等が発生していたのであれば会社は未払賃金を支払う必要があります。
もし、残業命令がパワハラ行為となっていたり、従業員の心身の健康を損なうような長時間労働に繋がっていれば、労災問題に発展する可能性があります。

未払残業や労災事件については裁判となるケースも多々あります。違法な残業が横行する会社と認識されれば、社会的信用を損なうことになり、人材募集への影響や企業価値の低下など、将来的な経済的損失という不利益に繋がり得ます。

法定の上限を超える残業をさせていた場合、労働基準監督署の是正勧告等だけでなく、「6ヶ月以下の懲役または30万円以下の罰金」の対象となることもあります。残業命令を違法に行うと、会社には多方面において不利益が発生することになるのです。

残業命令が違法とならないための対処法

残業命令が違法とならないためには、どのような体制が必要でしょうか。ポイント毎に解説していきます。

残業命令の適法性を確認する

まずは、業務命令を適法とするための制度が整っているのか確認しましょう。
残業を業務命令とするための要件は、36協定を締結した上で労働基準監督署に届出ていることと、就業規則等に残業についての定めがあることの2点です。これらの要件を表面上満たしていても、36協定における労働者代表の選出が不適当であったり、就業規則が周知されていない等、不備があれば残業命令も違法となってしまいます。

この2点については、弁護士のリーガルチェックを受けるなど、要件充足の確認をしっかりと行う方がよいでしょう。

会社を守る36協定の締結方法については下記ページよりご確認ください。

正当な理由がある場合は残業を強制しない

残業命令は要件を満たしていれば業務命令として、従業員にも義務が生じます。
しかし、強制とならないよう配慮は必要です。社用である残業と私用のどちらを優先させるかは、会社が一方的に判断するのではなく、従業員の事情に配慮してバランスをとることが大切です。

業務の必要性と従業員の利益の比較検討を十分せずに残業を強制してしまうとパワハラ等の違法行為に繋がるおそれがあります。もし、残業強制を行う管理職がいるのであれば、研修等でリスクを意識させ、適切な残業命令が行えるような教育体制を検討しましょう。

労働時間を適正に把握・管理する

残業を指示する場合には、残業時間数の合計が時間外労働の上限に関する規定を超過していないこと、過労死ラインに達していないこと、36協定の範囲内となっていることに留意し、これらの範疇を超えないものであることを確認しなければいけません。もし、労働時間の管理がずさんだとすれば、残業の合計時間を正確に計算できず、上司は残業を指示してよいのか判断できなくなります。

労働時間の遵守については会社に法的責任があります。従業員が今月の残業累積時間を把握して残業を断らなかったから、という理屈は通用しません。会社には労働時間把握義務があります。労働時間管理システムの導入や専門家のアドバイスも踏まえて、適正な労働時間の把握・管理を行いましょう。

使用者による労働時間の適正把握義務については下記ページよりご確認ください。

残業命令を拒否した従業員の懲戒処分や解雇は違法か？

残業命令は要件を満たしていれば、従業員に遂行義務が発生します。しかし、残業の可否については社用と私用のバランスによって変わります。残業を断るに足る「正当な理由」が従業員にあるのであれば、拒否することは可能です。

しかし、拒否する理由に正当性がないにもかかわらず残業拒否を繰り返した場合には、会社として懲戒処分を検討することもあるでしょう。事前に打診していた残業を了承しておきながら、直前で正当な理由無く拒否した場合には、懲戒処分の程度を重くすることも考えられます。しかし、１回の残業拒否で解雇が可能かというと、解雇権の濫用と判断される可能性はあるでしょう。懲戒処分の検討は事案の重さに応じて慎重に行いましょう。

残業命令の違法性が問われた裁判例

残業命令は、適法とするための要件を充足していなければ違法となります。本稿ではその要件の1つである36協定の適正性について争われた残業命令に関する裁判例（平成10年（オ）555号・平成13年6月22日・最高裁・上告審・トーコロ事件）をご紹介します。

残業命令や残業代に関するお悩みは、弁護士までご相談ください

残業命令は日々の業務に直結し、日常的に行われるため「違法性」に意識が向くことは少ないかもしれません。しかし、時間外労働を適法に命じるには様々な要件を満たす必要があります。

また、しかるべき要件を備えた命令であっても、従業員へ過重負荷となるような残業やサービス残業は違法となります。日々発生する残業だからこそ、トラブルに発展するリスクも高いといえます。残業命令や残業代に関する悩みがあれば、まずは弁護士へご相談ください。